引 言

2021年1月1日，《民法典》正式施行，而《关于适用<民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）也于同日进行实施。上述两部法律法规的出台，对于担保制度有了更为明晰的界定，并且部分内容与之前的规定有较多的完善。
而在投资当中，由实际控制人为公司的回购、业绩对赌提供差额补足，或者公司为实际控制人的回购提供担保，是较为常见的一种增信措施，如何在各方协商一致的基础上，确定相关担保法律行为的效力，是本文所分析的重点。

一、认可实际控制人为回购或对赌提供的两种非典型性的担保行为

在投资类项目当中，会出现实际控制人或者关联公司为保证投资项目正常的开展和运营，以及为了对于投资标的的支持，在投资方进入时，会出具类似“给与流动性支持”“差额补足义务”或者“债务加入”的形式，为项目公司的回购、业绩对赌等提供相关承诺。

在实践当中，对于上述措辞的效力、承担责任的方式以及承担的先后次序，也会出现不同的结论。而此次《民法典》和《担保制度解释》，对于上述情形做了明确的分类和认可。

（1）确定“债务加入”是作为一种新的担保方式出现

《民法典》第520条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

以上债务加入的方式为“连带债务”，即债权人可以要求债务人或者第三人同时来承担连带责任，而与具有先后履行方式的一般保证不同。同时，实际操作中若存在无法认定是“债的加入”还是“保证”时，优先推定为保证方式，更加保护保证人的利益。

（2）认可“差额补足、流动性支持”具有保证效力

《担保制度解释》第36条规定，对于第三人向债权人提供“差额补足”“流动性支持”等类似承诺文件作为担保措施的，具有提供担保的意思表示的，可以认定为保证。而至于是属于一般保证还是连带保证，则仍以保证人在保证条款中的陈述为准。

该种情形下，如果实际控制人针对公司业绩未达标情况下所出具的差额补足义务，会被认定为保证责任。

二、认可实际控制人为回购或对赌提供的两种非典型性的担保行为

对于普通公司甚至上市公司进行投资的案例中，法定代表人超越权限，以公司名义和他人订立担保合同，俗称暗保，进而使得公司和股东的权益受到重大的损害的现场常有发生。

而此次《担保制度解释》，则明确公司对外担保的行为，需要有内部有权的决策机构作出决议，作为担保生效的前提条件。

《担保制度解释》第7条规定，相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查的情况下，才能认定其担保有效。

也因此，在实际过程当中，若公司对外提供担保的，尤其是涉及到对于实际控制人的回购等提供的担保，均应当审查其股东会决议和董事会决议。确认是否在实际权限范围内履行了相应的流程和程序。

而对于上市公司的对外担保，更应当审核其是否履行了信息披露义务，否则即使合同无效，上市公司也不会承担任何的担保责任和赔偿责任。

三、对于回购的担保约定应当明确

对于保证责任以及保证期间约定不明的，《民法典》更加倾向于保护保证人的权益。

《民法典》686条规定，如果保证方式约定不明，则推定为一般保证，较原先的推定连带责任大幅减轻保证人责任。也即只有在执行完毕债务人的所有财产后，方可执行一般保证人的财产。同时在《民法典》692条规定，如果各方对于保证期间约定不明确的，则保证期间为从债务人的履行期限届满后6个月内，较原先的2年期间大幅缩短。

因此，在实践中，如果任何乙方对回购承担担保，则对于担保的责任应当明确为“连带责任”，同时期限也应当明确为从债务人的履行期限届满开始起算的对应年限，而非类似于“直至债务人或回购人完全履行完毕对应责任之日止”等约定不明的情形。

综上，本次担保制度的修订，无论是公司对实际控制人的回购和业绩对赌提供的担保，还是实际控制为公司提供的差额补足义务的责任，均进行了清晰的界定，为后继各方在投资或者回购时候给与明确的指导。