2020年【12】月【27】日，国家市场监督总局发布了《反垄断执法年度报告（2019）》，更早在2020年【11】月【11】日，国家市场监督总局发布了《平台经济的反垄断指南（征求意见稿）》，足见国家对于市场反垄断的重视。



本文将《反垄断执法年度报告（2019）》中的典型案例作为切入点，讨论传统模式下的认定滥用市场支配地位的思维模式，和平台经济模式下滥用市场支配地位的新思路。






01
从案例到案例，何谓滥用市场支配地位？


1.   案例一：某公司签署排他性协议
 

2013-2015 年，某建筑领域A公司实施了没有正当理由限定交易的滥用市场支配地位行为，其通过与国内相关企业签订并实施了含有限制最低采购数量条款和照付不议条款的排他性协议，并以最低采购数量为生效条件，签订实施了含有“最惠国待遇”等条款的排他性协议。



上述排他性协议促使交易相对方向A公司及其关联公司购买大部分甚至全部某B产品，限制了交易相对方与A公司竞争对手的交易。使交易相对方在转换供应商方面存在明显困难，在相关市场内产生了严重的市场封锁效果，损害了相关市场的竞争。其负面效应远大于经济效率，违反了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的规定。



2019 年4 月，有关部门依据《反垄断法》第四十七条、第四十九条的规定作出行政处罚决定，对A公司处以上一年度销售额5% 的罚款。



在该案中，有关部门对于A公司的从市场份额和市场格局角度，对于其市场支配地位进行了明确的界定：一方面，A公司B产品在相关领域的市场份额基本维持在50%以上；另一方面，其B产品的价格明显高出其他供应商的平均价格，且当竞争对手调价时，其价格不会调整，不受市场竞争的明显约束。而同时，B产品所处市场领域已形成较为稳固的市场格局，客户存在高度依赖，进入壁垒也较高。



2.   案例二：某水务公司滥用市场支配地位


2016年，某水务公司利用在公共自来水供水服务市场上的市场支配地位，在供水服务经营过程中，强制房地产开发企业签订建设委托书和《新建二次供水设施自行建设保证书》等文件，要求房地产开发企业自行建设二次供水设施时，必须使用其指定企业生产的智能电控柜等产品。二次供水设施是指为二次供水设置的水箱、水泵、闸阀、气压罐、电控装置、水处理设备、消毒设备、供水管道、泵房等设施，是城市高层建筑供水的必备设施。该水务集团在其供水范围内独家提供自来水供水服务，掌握二次供水设施验收。为确保工程工期和顺利验收，按时向购房人交房，房地产开发企业不得不按照该水务公司的要求，在二次供水设施建设中使用其指定企业生产的产品。



在该案中，相关部门认定，水务公司在是当地的主要供水服务商，且是主城区内唯一的的自来水服务经营者，市场份额为100%，用户对其具有高度的依赖性，其在该市场内具有完全的支配地位。



3.   “市场”&“份额”&行为


从以上两个案例当中，我们理解，作为监管部门在认定滥用市场支配情况，需要满足三个重要条件：



（1）存在可认定的相关领域市场。无论是细分的供水行业，还是具体的建筑材料领域，即使再细分的市场领域，也是需要从市场规模本身、可替代产品领域进行深入、充分的调研，以确定市场范围。



（2）市场份额较高。市场份额是认定市场支配地位的主要因素。也是可以相较而言进行定量重要指标之一，甚至在法律层面是可以进行反推的，即一个经营者达到1/2，两个经营者达到2/3.三个经营者达到3/4，都可以认定为占有市场支配地位。在两个案例中，市场份额上都是明显的绝对龙头老大，因此在认定上相较而言较为确定。



（3）具体的行为。《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位暂行规定》中对于滥用市场支配地位的行为做了7项的举例，在上述案例当中均是有直接的、明确的体现。



02
从案例回理论，我国法律对于滥用市场支配地位的认定


在滥用市场支配地位领域，我们国家主要是通过两部法律进行了较为全面的规定。《反垄断法》对于禁止滥用市场支配地位的行为进行了列举，具体包括：



（一）不公平价格

以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；



（二）低于成本销售

没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；



（三）拒绝交易

没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；



（四）限定交易

没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；



（五）强制附加

没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；



（六）差别待遇

没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；



（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

 

而在另外一部法律，《禁止滥用市场支配地位暂行规定》中，对于认定支配地位做了更为明确的规定。尤其是互联网新兴业态行业，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。



同时，对于上文所提及的七条滥用市场支配地位的行为做了细化，以差别待遇为例，即在没有正当理由时，对于交易的价格、种类、数量、折扣、付款等方面实行差别对待：



（一）实行不同的交易价格、数量、品种、品质等级；



（二）实行不同的数量折扣等优惠条件；



（三）实行不同的付款条件、交付方式；



（四）实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件。



在最新的《平台经济领域反垄断指南（征求意见稿）》中，对于平台经济本身的滥用市场支配地位，从各个角度进行了更为细致的规定：



（1）  不公平的价格行为。包括是否明显高于、低于本经济平台以及其他经济平台的经营者的可比较商品价格，是否超过正常幅度或降低销售价格。



（2）  低于成本销售。是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。



（3）  拒绝交易。即无正当理由拒绝与交易相对人进行交易（包括通过技术层面设置障碍）。



（4）  限定交易。主要为“二选一”交易。



（5）  搭售或者附加不合理销售条件。即利用技术手段，捆绑销售或者强制销售，或在其他领域附加不合理限制。



（6）  差别待遇。即利用大数据和算法，根据交易相对人的信息实行差异性的交易价格或者其他交易条件。



综上而言，平台经济本身的滥用市场支配的行为，均是在原有的《反垄断法》的框架下，做了更为细致的基于平台经济的模式和特点的细化，整体上未进行突破。



03
从理论回实践，平台经济的行为模式分析及其影响


1.  平台经济市场支配地位的认定难点


对于滥用市场支配地位，“相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步”，除非“如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，才可以不界定相关市场”。



因此，从实践而言，首先是认定对应主体在某领域内具有市场支配的地位（可以是商品市场、也可以是地域市场），而这就需要从市场角度和市场份额角度去考虑。



就目前的经济业态，平台经济本身是以居中的形式参与到商品或者服务互换当中，在认定具体的市场时候就会存在以下的难点：



（1）综合性平台的服务市场认定较难。对于打车类平台、外卖类等平台。相应的市场认定稍显简单，即在可以通过在对应市场内的有效用户数量、整体交易金额等因素来进行认定。而对于综合类的平台，在相应的服务市场认定则具有一定的难度，即难以用固定的认定市场来进行确认。



举个例子：以某品牌服装市场为例，其在线上、线下均有销售，而在线上的销售时则以综合性的交易平台为主，而且，线下销售的金额远远大于线上。此时，能否将线上交易平台认定为服装领域的市场支配地位？显然是不行的。而若不去认定对应的“相关市场”，就很难认定相关平台的滥用市场支配地位以及一系列的相关活动，而从监管部门披露的某巨头收购某商业集团的案例中可以看出，监管部门也是将其认定为和商业集团的相同的零售和批发类类市场；



（2）平台交易内容切换下的市场支配地位认定。流量端口，对于平台而言意味着可以进行任何内容的转化，以视频平台而言，其流量入口所呈现的数据是井喷式的增长，在其未从事任何商品销售的时候，其是否能认定为垄断平台？其在不同的时间段内，销售不同的产品时，如何认定其支配地位？（例如夏天以水果销售为主，冬天以羊肉销售为准）而在其从事全品类的商品展示的时候，如何界定其商品领域？这些在相关市场的认定方面，均存在一定技术操作的难度。 



（3）市场份额认定问题。同样在满足相关市场的认定以后，对于综合类的商业平台，其市场份额的认定又是个重要的关注点。究其本质而言，平台仅仅是从事居间服务，而不是直接的销售方。对于综合类平台而言，需要的是在各个综合类平台的用户数据、交易金额等综合性的去考虑市场份额，而非传统的销售额的角度。

 

2.   反垄断对于平台经济市场支配地位的影响


从相关法律法规的分析来看，该指南的出台，对于平台经济会产生一定的影响。作者认为，主要体现在以下方面：



（1）对于细分行业类的监管趋势会趋向严格。因为赢者通吃局面的产生，细分行业在市场支配地位的认定上较为清晰，而同时对于已经存在的细分行业龙头，采取例如“大数据杀熟”、“二选一”之类的操作模式，会受到严格的监管。



（2）对于通用类型平台的监管仍需结合具体情况和分析。由于通用类的平台，本身在市场行业的细分上就较为模糊，因此也无法做到严格的区分市场份额。



（3）新兴细分行业发展受到关注。在已经产生的细分行业龙头已经形成格局，而对于未来的仍通过平台经济模式进行开发的新的行业，则会受到较大的关注，一方面是限制该类新的平台的对外并购事项（需要进行反垄断申报），另一方面，新兴业态的本身业务和巨头的合作也会受到较为严格的横向垄断的监管。